INFO 402 Decisão de Tribunal Eleitoral e Princípio da Fungibilidade (set/2005)

O Tribunal, por maioria, não conheceu de recurso extraordinário interposto contra acórdão do TSE que, reformando decisão do TRE do Amapá, cassara os mandatos de Senador e de Deputada Federal, pela prática de captação ilícita de sufrágio (Lei 9.504/97, art. 41-A). Inicialmente, também por maioria, não se conheceu do recurso, por ausência de prequestionamento, quanto à alegação de ofensa ao art. 121, § 4º, IV, da CF ("Das decisões dos Tribunais Regionais Eleitorais somente caberá recurso quando:... IV - anularem diplomas ou decretarem a perda de mandatos eletivos federais ou estaduais;"). Vencidos, no ponto, os Ministros Eros Grau, relator, Marco Aurélio e Celso de Mello, que conheciam do recurso. O Min. Eros Grau considerou que os pressupostos processuais da admissibilidade do recurso extraordinário já teriam sido adequamente apreciados quando do julgamento da liminar na AC 509/AP (DJU de 8.4.2005), haja vista que o referendo da Corte estava condicionado à presença dos requisitos de viabilidade do recurso apresentado, e que o dispositivo em análise fora prequestionado por constar da ementa do acórdão recorrido. Por sua vez, o Min. Marco Aurélio acompanhou o relator para conhecer do recurso, por transgressão do IV, § 4º do art. 121 da CF, e declarar a insubsistência do acórdão recorrido, determinando que o TSE julgasse o recurso tal como protocolizado, ou seja, como especial, ao fundamento de que, inexistentes as hipóteses, no caso, previstas no inciso IV do aludido dispositivo, seria defeso ao tribunal a quo, aplicando o princípio da fungibilidade, converter o recurso especial em recurso ordinário, adentrando o conjunto probatório. O Min. Celso de Mello acompanhou o relator, com os fundamentos expostos pelo Min. Marco Aurélio. No que se refere às demais alegações - ofensa ao art. 5º, XLV, LIV, LV, LVII e 93, IX, da CF-, o Tribunal não conheceu do recurso extraordinário por entender haver necessidade de revolvimento de provas, bem como análise de matéria infraconstitucional (Súmulas 279 e 282). Vencido, nesse ponto, também, o Min. Eros Grau, relator, que conhecia do recurso e lhe dava provimento.

RE 446907/AP, rel. orig. Min. Eros Grau, rel. p/ acórdão Min. Joaquim Barbosa, 22.9.2005. (RE-446907)