INFO 438 Criação de Fundação e Inexigibilidade de Autorização por Lei (set/2006)

O Tribunal concedeu mandado de segurança impetrado pelo Banco do Brasil para anular decisão do Tribunal de Contas da União que fixara o prazo de 180 dias para que o impetrante providenciasse, junto ao Presidente da República, o encaminhamento de projeto de lei ao Congresso Nacional para formalizar a criação da Fundação Banco do Brasil - FBB, em face do disposto no art. 37, XIX, da CF e do art. 2º, a, do Decreto-lei 900/69 ("Art . 2º Não serão instituídas pelo Poder Público novas fundações que não satisfaçam cumulativamente os seguintes requisitos e condições: a) dotação específica de patrimônio, gerido pelos órgãos de direção da fundação segundo os objetivos estabelecidos na respectiva lei de criação;"). Entendeu-se que, em razão de a FBB ter sido instituída em 16.5.86, o art. 37, XIX e XX da CF/88 e a Lei 7.596/87 - que alterou o Decreto-lei 900/69 -, por serem posteriores, não seriam a ela aplicáveis. Quanto ao art. 2º, a, do Decreto-lei 900/69, considerou-se que, apesar de vigente à época da instituição da FBB, somente alcançaria as fundações instituídas pelo Poder Público integradas no âmbito da Administração, desempenhadoras de função desta, ou seja, fundações públicas. Asseverou-se que a inserção dessas fundações no quadro da Administração Indireta veio a ocorrer, nos termos do disposto no art. 1º do Decreto-lei 2.299/86 e no art. 1º da Lei 7.596/87, tendo o último previsto a instituição de fundação pública para o desenvolvimento de atividades estatais "que não exijam execução por órgãos ou entidades de direito público". Com base nisso, concluiu-se que a FBB, por perseguir finalidades privadas e não atividade própria de entidade da Administração Indireta federal, não estaria incluída entre aquelas referidas pelo art. 2º do Decreto-lei 900/69. Esse preceito também seria inaplicável ante a circunstância de o Banco do Brasil não estar abrangido pela expressão "Poder Público" nele contida. Por fim, reputou-se inexeqüível a exigência dirigida ao Banco do Brasil, na medida em que dependente de ato positivo do Presidente da República. Os Ministros Cármen Lúcia e Joaquim Barbosa acompanharam o relator quanto à conclusão, não se comprometendo com a tese acerca da natureza jurídica da FBB.
MS 24427/DF, rel. Min. Eros Grau, 30.8.2006. (ADI-24427)